הצורך ברישום הערות אזהרה
עסקת תמ"א 38 ,הינה עסקה, במסגרתה מתקשרים בעלי דירות בבניין עם יזם בהסכם, לפיו מתחייב היזם לחזק הבניין ,לשפצו ולהרחיב הדירות הקיימות, ובתמורה ,מוכרים בעלי הדירות ליזם זכויות בניה לבניית דירות חדשות על גג הבניין הקיים, ולעיתים גם בקומה המפולשת(קומת העמודים), לרבות בניה של מחסנים ומקומות חניה.

במסגרת עסקה זאת, משקיע היזם מיליוני שקלים בקידום התכנון וביצוע הבניה, כשבסוף התהליך, מתקן הוא צו הבתים המשותפים ורושם הדירות החדשות שנבנו על שמו ,ומשמו על שם רוכשי הדירות החדשות.

סעיף 126 לחוק המקרקעין  תשכ"ט 1969  מאפשר רישום הערות אזהרה בנסיבות בהן בעל המקרקעין התחייב לבצע עסקה במקרקעין ו/או התחייב להימנע מעשיית עסקה במקרקעין.

בעסקאות תמ"א 38 הצורך ברישומי הערות אזהרה מתעורר בכמה נסיבות:
רישום הערת אזהרה לטובת  היזם וזאת כדי להבטיח שבעלי הדירות לא יבצעו עסקאות סותרות ברכוש המשותף של הבניין עליו הוא אמור לבנות הדירות החדשות ו/או ישעבדו אותו  ובכך  יסכנו השקעותיו של היזם ,וכפועל יוצא מכך, יסכנו השלמת ביצוע הפרויקט עבור בעלי הדירות האחרים.
 
רישום הערת אזהרה לטובת הבנק המלווה של היזם להבטחת ההלוואה הניתנת על ידו ליזם לביצוע הפרויקט.
רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות היזם להבטחת השקעותיהם.
רישום הערת אזהרה לטובת הבנקים נותני ההלוואות עבור רוכשי הדירות החדשות להבטחת כספי ההלוואה הניתנים על ידם.

ההסדר המוצע כיום לרישום הערות אזהרה:
בתאריך 7.5.08 פורסם נוהל על ידי משרד המשפטים - הנהלת אגף רישום והסדר מקרקעין ירושלים שכותרתו "חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה )התשס"ח -2008 – הוראת נוהל".

נוהל זה קובע ההסדרים ביחס לרישום הערות אזהרה בעסקאות תמ"א 38. כדלהלן:

א) רישום הערת אזהרה בגין התחייבות כל בעלי הדירות הקיימות בבניין להעברת חלקים מהרכוש המשותף לשם הוספת דירות חדשות. בנסיבות בהן  אין הסכמה מצד כל בעלי הדירות לחתום על התחייבות כזאת, למפקח על הבתים המשותפים הסמכות לאכוף על הסרבנים לחתום על בקשה לרישום הערת אזהרה על חלקיהם ברכוש המשותף.

על הערת האזהרה הנרשמת לטובת היזם, נרשמות הערות האזהרה לטובת הבנקים ו/או רוכשי דירות היזם.

ב) בהסכמת כל בעלי הדירות בבניין, תיקון צו הבתים המשותפים באופן שמייחדים תא או חדר כלשהו מתוך הרכוש המשותף (כגון חדר אשפה, מקלט, מחסן משותף וכו') (להלן היחידה הרישומית) והצמדת החלקים ברכוש המשותף שעליו אמורות להיבנות הדירות החדשות לרבות זכויות הבניה החדשות מכוח תוכנית התמ"א 38 ליחידה רישומית זאת.

המכשולים שנפתרו עקב פרסום הנוהל
הבעיה המרכזית  עמה נאלצו קובעי הנוהל להתמודד ,נעוצה בהוראות סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 ,הקובעת כי אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מהדירה.

סעיף זה בחוק המקרקעין, גרם לכך כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על חלקת הרכוש המשותף מבלי שרישומה יהא גם על הדירות הקיימות, רישום, שבעלי הדירות הקיימות , ובצדק, לא היו נותנים הסכמתם לרישום כזה. הוראות הנוהל  פתרו מכשול זאת על ידי מתן אפשרות לרישום הערת אזהרה רק על חלקת הרכוש המשותף במנותק מהדירה עצמה.

הוראה זאת, אומנם לא שינתה במהות סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין ,ועדיין  הקביעה לפיה אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מהדירה עודנה קיימת, יחד עם זאת, יצר הנוהל טכניקה   המאפשרת רישום הערת האזהרה על הרכוש המשותף בנפרד מהדירות ,ובכך, להעניק הגנה לזכויות היזם במסגרת ההתקשרות שלו  מול בעלי הדירות מפני עסקאות נוגדות.

ההוראה השנייה  במסגרת הנוהל,  לפיה ניתן לתקן  צו הבתים המשותפים והצמדת חלקים מהרכוש המשותף וזכויות הבניה ליחידה הרישומית, פתרה הבעיה המהותית בדבר תוקפן של עסקאות ברכוש המשותף בנפרד מהדירות, שכן לאחר ביצוע תיקון צו הבתים המשותפים  והצמדת החלקים ברכוש המשותף  ליחידה הרישומית,, נותק רכוש משותף זה מהצמדתו לדירות בבניין ,ובכך, הוסרה המכשלה המשפטית של היעדר תוקף לעסקה ברכוש משותף זה ,במנותק מהדירות. יצוין ,כי הבנקים המלווים מעדיפים, ואף מציבים  כתנאי להתקשרות  במסגרת הסכם הליווי הבנקאי ,יישום ההוראה השנייה של הנוהל .

סוגיות שנותרו בלתי פתורות  חרף פרסום הנוהל , והצעות לתיקון מבלי להמעיט בחשיבות הפתרונות אשר ניתנו במסגרת הנוהל אשר מאפשר קידום עסקאות במסגרת תמ"א 38 תוך צמצום הסיכונים מצד כל הצדדים המעורבים בעסקה, עדיין הנוהל אינו נותן מענה מושלם לסיכוני הצדדים והכל כפי שיפורט להלן:

היעדר יכולת לרישם הערת אזהרה ללא הסכמת כל בעלי הדירות בבניין
הנוהל קובע כי רישום הערות האזהרה ,בכל מתכונת ,מותנת בהסכמת כל בעלי הדירות  בבניין וזאת בין אם בדרך של חתימת כל בעלי הדירות על הסכם ההתקשרות ו/או בנסיבות בהן רק הרוב נדרש ע"פ החוק חתם הסכם ההתקשרות, על ידי מתן צו מהמפקח על הבתים המשותפים האוכף על המיעוט הסרבן ליתן הסכמתו לביצוע העסקה ורישום הערת אזהרה, והכול כקבוע בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים בפני רעידות אדמה) תשס"ח 2008.(להלן חוק החיזוק).

ע"פ חוק החיזוק, בעלי הדירות באמצעות היזם יכולים  לפנות למפקח  על הבתים המשותפים כנגד המיעוט הסרבן, רק בשלב של מתן החלטת הועדה המקומית לתכנון ולבניה המאשרת בתנאים הבקשה להיתר בניה.

עד להגעה לשלב זה, לא ניתן ע"פ הנוהל לרשום הערת אזהרה, דבר אשר חושף היזם לסיכון של ביצוע עסקה נוגדת ו/או שולל מנגנון הפיקוח שיש ליזם על מכירת דירות בעלי הדירות בבניין שחתמו על ההסכם, מבלי לודא שרוכשי הדירות החדשות  יחתמו במקומם על הסכם ההתקשרות מול היזם.

סיטואציה כזאת, עלולה לגרום לעיכובים מיותרים בקידום הפרויקט עקב אילוץ היזם ובעלי הדירות הקיימות האחרות, לפנות למפקח על הבתים המשותפים כנגד אותם רוכשי הדירות אשר סרבו לחתום על ההסכם מסיבותיהם. יתרה מזאת, ישנם בניינים בהם הליך החתמת בעלי הדירות נמשך פרק זמן ארוך עד להגעה למצב של חתימת הרוב הנדרש על פי החוק, כשמכירת דירה או יותר לאחר שלב החתימה ללא החתמת הרוכש החדש על ההסכם יוצרת בעיה משפטית באם בנסיבות אלו קיים הרוב הנדרש המאפשר פניה למפקח על הבתים המשותפים כנגד המיעוט הסרבן. 

הצעה לתיקון:
כדי להתגבר על נקודת חולשה זאת, מוצע כי יתוקן הנוהל באופן אשר יאפשר רישום הערת אזהרה על חלקת הרכוש המשותף גם בנסיבות בהן חתמו הרוב הנדרש על פי חוק החיזוק על הסכם ההתקשרות. באופן הזה כבר מהשלב של החתימה על ההסכם ניתן יהא להבטיח כי לא יבוצעו עסקאות אשר עלולות לטרפד הפרוייקט.

תיקון צו הבתים המשותפים- הליך ארוך ומסורבל.

בעיה נוספת המתעוררת, הינה סעיף 55 (ב) לחוק המקרקעין הקובע כי אין תוקף לעסקה בחלקת הרכוש המשותף בניפרד מהדירה.

לטענת הבנקים, עובדה זאת מחלישה הביטחון שברישום הערת אזהרה לטובתם להבטחת הלוואות הליווי ומשכך, מתנים הם התקשרותם מול יזמים ביצירת יחידה רישומית והצמדת הרכוש המשותף וזכויות הבניה ליחידה זאת, על ידי תיקון צו הבתים המשותפים, הליך שהינו ארוך ומסורבל, הגורם לעיכובים בעסקאות התמ"א 38, ואף מרתיע בנקים רבים מלהיכנס לעסקאות אלו.
 
הצעה לתיקון:
נראה כי הדרך להתגבר על נקודת חולשה זאת, יהא על ידי  תיקון חוק החיזוק באופן אשר יאפשר, בעסקאות של תמ"א 38 ,לבצע עסקאות ברכוש המשותף במנותק מהדירות הקיימות.  על ידי שינוי זה יינתן תוקף חוקי לעסקאות ברכוש המשותף בלבד, ובכך רישום הערת אזהרה בדרך הרגילה, הפשוטה והקצרה, יעניק ביטחון ממשי יותר, בתקוה כי זה  יעודד  הבנקים להשתתף יותר במשחק התמ"א.

הבעייתיות הנגרמת  ברישום הערות אזהרה על ידי צדדים שלישים

בעינה נוספת המתעוררת בעסקאות תמ"א 38 ,נוגעת לסוגיית הבטחת השקעותיהם של רוכשי דירות היזם.

ע"פ חוק המכר דירות (הבטחת השקעות של רוכשי דירות ) תשל"ה-1974, מחויב הקבלן להבטיח כספי רכישת דירות חדשות , וזאת בדרך של מתן ערבות  חוק מכר  ו/או על ידי רישום הערת אזהרה.

סעיף  2(4) לחוק המכר הנ"ל קובע:" רשם לגבי הדירה, או לגבי חלק יחסי של הקרקע שעליה היא נבנית, הערת אזהרה על מכירת הדירה בהתאם להוראות סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ובלבד שלא נרשמו לגביהם שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה".

במהות של עסקאות תמ"א 38, זכויותיו הקנייניות של היזם מתגבשות רק לאחר תיקון צו הבתים המשותפים ורישום הדירות החדשות על שמו. עד אז, ליזם זכויות חוזיות בלבד כלפי בעלי הדירות, המוגנות על ידי רישום הערת אזהרה הכפופה לזכות למחיקתה במקרה של הפרה יסודית של הסכם ההתקשרות של היזם מול בעלי הדירות וביטול ההסכם עקב זאת. 

בנסיבות אלו, רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות היזם על הערת האזהרה הרשומה לטובתו, אינה מעניקה לרוכשי דירות היזם זכויות יתר מהזכויות שיש לו , כשבמקרה של הפרה יסודית של הסכם ההתקשרות של היזם מול בעלי הדירות, השקעותיהם של רוכשי הדירות אינם זוכות להגנה המוחלטת שחוק מכר הדירות הנ"ל התכוון להעניק להם, דווקא בנסיבות אלו.

יתרה מזאת, רישום הערות האזהרה של רוכשי דירות היזם על הערת האזהרה של היזם פוגעות גם ביתרון שבעלי הדירות זוכות בסעד עצמי ומהיר של מחיקת הערת האזהרה הרשומה לטובת היזם באמצעות יפויי הכוח המוחזק בנאמנות בידי בא כוחם, שכן לשכת רישום המקרקעין יסכימו למחיקת הערת אזהרה זאת רק  בקבלת הסכמת רוכשי הדירות שלטובתם רשומה הערת אזהרה, דבר אשר יאלץ בעלי הדירות להיגרר להתדיינויות משפטיות שעלותם יקרה ואורכות זמן, וכל זאת, קרוב לודאי,בעת שהם חיים במשך תקופה זאת באתר בניה, חוויה לא נעימה, בלשון המעטה.

הצעה לתיקון:
המוצא לתסבוכת זאת  של רישומי הערות אזהרה על הערות אזהרה, הינו במתן ערבות בנקאית ע"פ  חוק המכר לרוכשי דירות היזם, וזאת ניתן יהא ליישום בנסיבות בהן יזמים יקחו ליווי בנקאי במסגרת עסקאות תמ"א 38. בנסיבות של הפרה יסודית של ההסכם של היזם מול בעלי הדירות וביטול התקשרות בעלי הדירות עקב זאת, יהווה הדבר הפרה יסודית של הסכם ההתקשות גם מול רוכשי הדירות ובכך, יוכלו הם לחלט הערבות הבנקאית שניתנה להם . במצב זה רוכשי דירות היזם יהיו מובטחים יותר, ומצב זה  יקל עליהם לקבל משכנתאות בעסקאות תמ"א 38 מחד, ומאידך, נסח הרישום יהא פחות "מלוכלך" , בהעמסת רישומי הערות אזהרה על הערות אזהרה , סרבול  אותו ירגישו  כל הצדדים הנפגעים  בנסיבות של הפרה יסודית של ההסכם על ידי היזם.

היתרונות שבמתן ליווי בנקאי ברורות. מעורבות הבנקים מעניק פיקוח  מקצועי נוסף שלהם על היזמים ובכך מקטין הסיכונים מצד בעלי הדירות.קיומו של ליווי בנקאי מעניק בטחון משמעותי לכל הצדדים המעורבים , שכן  ניתנות ערבויות ביצוע ממשיות   לבעלי הדירות בבניין וערבויות חוק מכר לרוכשיי דירות היזמים . בטחון זה המוענק  לצדדים יפיג החששות מצד רבים מלחתום על הסכמי תמ"א 38 ,בין אם כבעלי דירות ובין אם כרוכשי דירות היזם, יתרון משמעותי שגם היזם ייהנה ממנו ובכך עסקאות התמ"א 38 יהפכו לתופעה נפוצה יותר.